本文作者：湯辰敏 陳明濤
公眾號：蘭臺知識產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊
復(fù)制和傳播技術(shù)的進(jìn)步總是在不斷地給著作權(quán)法提出新的問題，現(xiàn)在火遍全國的“微信”又一次在考驗著人們的智慧。
2015年5月5日，深圳南山法院正式受理一起涉及微信公眾號的著作權(quán)侵權(quán)案件。“花邊閱讀”和“異見”起訴“釀名齋”和“文字撰稿人”抄襲其原創(chuàng)文章《談戀愛好難，我都不想干了》、《我執(zhí)著，因為你值得》和《5座“種子”城市，誰將成為下一個直轄市？》。本案的特殊之處在于原、被告雙方都有個共同的身份，就是“微信公眾號”。這是在今年2月1日新華社連發(fā)三文批微信平臺抄襲后國內(nèi)首起針對公眾號抄襲的案例，因此，本案一出隨即引發(fā)了各方的關(guān)注。
可以說，微信公眾號抄襲，作為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)老問題的新表現(xiàn)，涉及合理使用，法定許可，默示許可，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任等一系列問題。對此，有必要進(jìn)行有效探討。
未經(jīng)許可轉(zhuǎn)載構(gòu)成侵權(quán)
《著作權(quán)法》的保護(hù)對象是作品，而作品的構(gòu)成要件是具有獨創(chuàng)性，并能以有形方式復(fù)制。只要滿足了這兩點，又不屬于《著作權(quán)法》明文規(guī)定不予保護(hù)的情形，則不論其內(nèi)容的長短、質(zhì)量的高低都應(yīng)屬于作品，都能夠享有著作權(quán)，受法律保護(hù)。因此，雖然微信公眾號轉(zhuǎn)載的文章篇幅一般都比較短，但依然屬于受著作權(quán)法保護(hù)的文字作品，擅自轉(zhuǎn)載就可能構(gòu)成侵權(quán)。
然而，微信公眾號的轉(zhuǎn)載行為是否構(gòu)成合理使用或法定許可呢？根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，微信公眾號轉(zhuǎn)載他人作品的行為不能落入法律明文列舉的十二種合理使用情形，而且，由于文章轉(zhuǎn)載無疑會對原文造成替代效應(yīng)，因此這種行為也難以符合“三步檢驗法”的要求。故而，微信公眾號的轉(zhuǎn)載行為不能構(gòu)成合理使用
對于法定許可的問題，我國《著作權(quán)法》雖然規(guī)定了“報刊轉(zhuǎn)載準(zhǔn)法定許可”，最高院的司法解釋也曾經(jīng)規(guī)定過“報刊轉(zhuǎn)載準(zhǔn)法定許可”適用于互聯(lián)網(wǎng)傳播，但隨后又刪除了該規(guī)定。因此，微信公眾號的轉(zhuǎn)載行為也不適用法定許可制度。
基于上述分析，微信公眾號未經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)載他人文章的行為應(yīng)當(dāng)屬于著作權(quán)侵權(quán)行為。具體地說，微信公眾號的轉(zhuǎn)載行為會侵犯著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等經(jīng)濟(jì)權(quán)利。如果沒有標(biāo)明作者及出處、改頭換面冒稱原創(chuàng)、甚至篡改原作的，還將同時構(gòu)成對作者的署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等精神權(quán)利的侵犯。
轉(zhuǎn)載和轉(zhuǎn)發(fā)存在本質(zhì)差異
微信公眾號的轉(zhuǎn)載行為和普通個人用戶的朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)行為是不同的。利益平衡是著作權(quán)法的基本精神。隨著技術(shù)的發(fā)展變化，著作權(quán)法需要不斷地在作者與作品的使用人之間尋找新的平衡點。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，尤其是移動互聯(lián)網(wǎng)時代，信息的共享及快速傳播和對創(chuàng)作激勵的保護(hù)是著作權(quán)立法、司法者需要同時兼顧的。
個人微信用戶的朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)行為一般不以營利為目的，對著作權(quán)人也一般也沒有什么損害。而且，在微信環(huán)境下，由于“轉(zhuǎn)發(fā)”功能的普遍使用，用戶在將作品發(fā)布到微信平臺的時候，就理應(yīng)預(yù)見到作品有被他人轉(zhuǎn)發(fā)的可能，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為微信用戶之間存在著對于“轉(zhuǎn)發(fā)”行為的默示許可。這也保證了微信平臺的正常運作和信息的有效傳播。
然而，微信公眾號的轉(zhuǎn)載行為則不同。首先，微信公眾號的轉(zhuǎn)載不屬于微信的通常功能，對此文章作者不能當(dāng)然地預(yù)見。而且，目前微信公眾號的大規(guī)模抄襲已經(jīng)出現(xiàn)了“工業(yè)化”的趨勢，一些原創(chuàng)作者和原創(chuàng)公眾號的文章在發(fā)布的第一時間，就被一個甚至多個抄襲號同時抄襲、擴(kuò)散。一些品質(zhì)好的原創(chuàng)公眾號甚至被改頭換面之后整體“克隆”。這些情形顯然都不是作者可以預(yù)見和可能同意的。
第二，抄襲泛濫將扼殺原創(chuàng)的積極性。相比于堅持原創(chuàng)的作者和公眾號，“集百家之所長”的抄襲號更容易在短時間內(nèi)積累起大量粉絲。隨著粉絲規(guī)模擴(kuò)大，為公眾號帶來社會影響力同時，也正在以廣告等形式轉(zhuǎn)變成可觀經(jīng)濟(jì)收入。如果這種“1人原創(chuàng)，99人抄襲”的情形不能得到有效遏制，將勢必降低作者原創(chuàng)的積極性，在微信平臺上傳播的優(yōu)質(zhì)原創(chuàng)內(nèi)容也會越來越少。
基于以上兩點，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為即使作者沒有在文章中標(biāo)明“禁止轉(zhuǎn)載”，微信公眾號的擅自轉(zhuǎn)載行為也不能構(gòu)成默示許可，而是侵犯著作權(quán)的行為。
遏制抄襲，騰訊應(yīng)當(dāng)肩負(fù)更大的責(zé)任
就法律責(zé)任而言，騰訊公司作為提供微信公眾號服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，屬于“為服務(wù)對象提供存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(ISP)”。根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，這種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在依法及時采取“通知-刪除”措施后一般不再承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。
然而，這只是法律的一般規(guī)定。根據(jù)騰訊公司公布的2015年第一季度財報，微信和WeChat的合并活躍賬戶數(shù)已達(dá)到5.49億。同時，網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)務(wù)的收入同比增長131%至人民幣27.24億元，其中微信公眾賬號上社交網(wǎng)絡(luò)效果廣告的貢獻(xiàn)功不可沒?？梢姡⑿藕臀⑿殴娞枮轵v訊公司帶來了巨大的社會效益和經(jīng)濟(jì)利益。
在這種情況下，騰訊公司作為微信公眾號的服務(wù)平臺提供者，面對公眾號抄襲，采取合理措施遏制抄襲，雖不是法定義務(wù)，卻是減少自身過錯和責(zé)任的重要事由。
應(yīng)當(dāng)看到，騰訊目前已經(jīng)推出了一些遏制侵權(quán)的措施，比如積極推出“原創(chuàng)保護(hù)”功能，并在近日發(fā)布了《關(guān)于抄襲行為處罰規(guī)則的公示》，微信公眾平臺將按照抄襲的次數(shù)對公眾號進(jìn)行處罰，如果公眾號被連續(xù)5次確認(rèn)抄襲，將被永久封號。
上述舉措，對于約束和減少公眾號的非法轉(zhuǎn)載行為會起到一定的作用。然而，騰訊公司的可為空間依然很大。應(yīng)當(dāng)看到，微信公眾號與一般網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)不同，平臺統(tǒng)一由一家公司管理，這就給實施技術(shù)保護(hù)措施提供了便利。比如，作為微信公眾號的服務(wù)平臺，在“原創(chuàng)保護(hù)功能”的基礎(chǔ)上，能否由騰訊公司統(tǒng)一研發(fā)禁止轉(zhuǎn)發(fā)的技術(shù)措施，并將其提供給原創(chuàng)作者或公眾號選用？而且，對于侵權(quán)，“有堵有疏”可能才更有效。騰訊公司完全可以嘗試探索一些簡單便捷的海量授權(quán)模式，在保護(hù)原創(chuàng)的同時，也使獲得授權(quán)更加方便。
當(dāng)然，在微信公眾號抄襲泛濫現(xiàn)象的背后，維權(quán)成本高、賠償額度低，現(xiàn)有的著作權(quán)集體管理組織亂象頻發(fā)，無法取得權(quán)利人的信任，而權(quán)利人自發(fā)的集體維權(quán)通路不暢等網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的老問題作為“癥結(jié)”和“病根”還依然存在，并最終制約著問題的解決。
然而，面對微信公眾號抄襲，只要我們能夠尊重市場規(guī)律，重視制度智慧，相信它不成會為難解的迷題。